Etat d’urgence sanitaire : quelles conséquences sur la mise en jeu des garanties d’actif et de passif ?

Parmi les mesures prises par le gouvernement au cours du premier confinement, l’ordonnance qui aura soulevé le plus de questionnements quant à la pratique du droit des sociétés est bien l’ordonnance n°2020-306 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période modifiée par les ordonnances n°2020-427 et n°2020-560.

Il est habituel dans le cadre d’une acquisition de titres d’une société de prévoir un mécanisme contractuel de garantie d’actif et de passif au bénéfice de l’acquéreur. Ce mécanisme fait souvent l’objet de limitations contractuelles notamment en termes de durée.

Les clauses de durée prévoient alors :

• un terme fixe par exemple x années à compter de la date de réalisation de la cession (option A); et/ou
• un renvoi à la période de prescription légale applicable selon le type de fondement de lamise en jeu de la garantie concerné (option B).

La mise en jeu de ces mécanismes de garantie peut conduire à des contentieux post-acquisition complexes et une attention toute particulière doit être portée à ces clauses de limitations contractuelles, notamment de durée. Aussi convient-il de s’interroger sur l’impact de l’ordonnance n°2020-306 sur les garanties d’actif et de passif qui a instauré une période juridiquement protégée commençant le 12 mars 2020 et se terminant le 23 juin 2020 minuit (la « Période Protégée »). Pour mémoire, les dispositions de cette ordonnance prorogent ou reportent un certain nombre de délais tant du côté des personnes de droit privé que des administrations de l’Etat se terminant ou commençant pendant la Période Protégée (cf. nos Flash Info du 2 avril 2020 et du 11 mai 2020 mis à jour le 20 mai 2020).

Effets des mesures de l’état d’urgence sanitaire sur les délais contractuels

En ce qui concerne les personnes de droit privé, l’ordonnance n°2020-306 ne s’applique directement qu’à certaines clauses spécifiques des contrats :

• les clauses résolutoires, clauses pénales et astreintes (article 4) ; et
• les clauses prévoyant un délai ou une période déterminée pour résilier un contrat (article 5).

L’article 2 de l’ordonnance n°2020-306 ne vise que les délais d’acte, de recours, action en justice, formalité prescrits par la loi ou le règlement et ne concerne donc pas a priori les mécanismes de garantie d’actif et de passif. Lorsque, par exemple, un délai d’action en justice devait se terminer au cours de la Période Protégée, ce délai est prorogé pour la durée de sa période initiale dans la limite de deux mois à compter de la fin de la Période Protégée.

Aussi en cas de limitations de durée de la garantie d’actif et de passif à termes et délais fixes (option A), il n’y aura pas de prorogation de la durée de la garantie d’actif et de passif, cet engagement n’étant pas prescrit par la loi. Il en va de même pour les délais établis dans le contrat d’acquisition pour mettre en jeu la garantie d’actif et de passif. Si un acquéreur doit porter une réclamation auprès des garants, il doit respecter les délais prévus contractuellement.

A l’inverse, les tiers verront la durée de leur droit à agir s’allonger dans la limite de deux mois à compter de la fin de la Période Protégée. La rédaction de l’article 2 de l’ordonnance n°2020-306 étant assez large, il peut se trouver à s’appliquer à bon nombre de situation liée au droit d’agir, du contentieux commercial au litige portant sur un contrat de travail.

La durée de la garantie d’actif et de passif ne sera reportée que si sa rédaction vise les délais légaux (par exemple la référence à la prescription légale applicable – option B) et non un terme fixe prévu contractuellement.

Par exemple, une garantie d’actif et de passif a été consentie par les vendeurs d’une société à son acquéreur pour une durée de trois ans à compter de la date de cession, le 10 mai 2017 (option A). L’acquéreur ne pourra plus se prévaloir de cette garantie passé le 10 mai 2020, et ce malgré l’état d’urgence sanitaire.

Si dans le cadre de cette même garantie, un tiers, tel un client de la société cédée, souhaite engager la responsabilité de la société cédée au titre d’une inexécution contractuelle intervenue le 20 mai 2015. Il aurait eu en temps normal un délai légal de 5 ans, soit avant le 20 mai 2020, pour saisir la justice à ce sujet. Les dispositions de l’article 2 de l’ordonnance 2020-306 permettent à ce tiers de pouvoir assigner la société cédée dans un délai supplémentaire de deux mois à compter du 24 juin 2020, alors que le droit de l’acquéreur de se prévaloir de la garantie d’actif et de passif ne sera pas prorogé.

Effets des mesures de l’état d’urgence sanitaire sur les délais de l’administration fiscale

L’ordonnance n°2020-306 aménage des délais supplémentaires au profit des administrations de l’Etat. Si les limitations de durée contractuelles de la garantie d’actif et de passif se réfèrent aux délais de prescriptions applicables (option B), l’ordonnance peut avoir pour effet d’allonger ces délais.

D’ordinaire, les conventions de garantie d’actif et de passif prévoient que l’acquéreur doive émettre une réclamation aux garants au titre de la garantie dès la réception d’un avis de vérification fiscal. Aussi nous intéresserons-nous qu’aux effets de l’ordonnance sur les délais de reprise de l’administration.

Le I de l’article 10 de l’ordonnance n°2020-306 prévoit en matière de contrôle fiscal que les délais de prescription sont suspendus lorsque la prescription est acquise au 31 décembre 2020. Ainsi le délai de reprise de l’administration est suspendu pour la période entre le 12 mars 2020 et le 23 août 2020 inclus en ce qui concerne l’année se prescrivant au 31 décembre 2020, et ce quelle que soit la date d’engagement du contrôle. Les délais de prescription du droit de reprise qui arrivent à terme le 31 décembre 2020 seront prorogés pour une durée égale à cette dernière, soit une prorogation de 165 jours, si l’on retient un décompte en jours comme le fait l’administration au BOI-DJC-COVID19-20.

Par conséquent, l’administration pourra toujours vérifier le résultat de l’exercice clos le 31 décembre 2017 durant les 165 premiers jours de l’année 2021.

En revanche, les délais de prescription dans le cadre du droit de reprise arrivant à terme après le 31 décembre 2020 resteront inchangés.

Selon la rédaction des clauses de garantie d’actif et passif du contrat d’acquisition, notamment si elles sont rédigées avec un terme prédéfini (option A), les redressements portant sur l’exercice 2017 dont les avis de vérification auront été émis après la fin du terme de la garantie seront susceptibles de ne plus être couverts.

Par exemple, dans le cas où la durée de la garantie d’actif et de passif expire contractuellement au 31 décembre 2020 (option A) et que l’administration fiscale procède à un contrôle dans les premiers mois de l’année 2021 au titre de l’exercice 2017, l’acquéreur ne pourra pas mettre en jeu la garantie. 

Si au contraire, la durée de la garantie d’actif et de passif est fixée contractuellement par rapport aux délais de prescription légaux (option B), elle pourra bénéficier de l’allongement prévu par l’ordonnance.

Il conviendra de porter une attention toute particulière à la manière dont sont rédigées les clauses encadrant la garantie d’actif et de passif afin de s’assurer que les éventuelles reprises demandées par l’administration fiscale au titre l’exercice clos le 31 décembre 2017 au cours de la période prolongée soient bien couvertes.

Effets des mesures de l’état d’urgence sanitaire sur les délais de contrôles URSSAF

Les contrôles en matière de cotisations sociales peuvent être également sources de mise en jeu de garantie d’actif et de passif.

De même que pour les contrôles fiscaux, les procédures de mise en jeu de garantie d’actif et de passif prévoient habituellement que l’acquéreur doive actionner la garantie dans un délai suivant la réception d’un avis de contrôle URSSAF.

Contrairement à ce qui est prévu en matière fiscale, les ordonnances prises au cours de l’état d’urgence sanitaire ne prévoient pas de dispositif similaire applicable aux prescriptions encadrant les procédures de contrôle et de redressement URSSAF.

Si l’article 4 de l’ordonnance n°2020-312 du 25 mars 2020 relative à la prolongation de droits sociaux prévoit une suspension des délais régissant le recouvrement des cotisations et contributions sociales entre le 12 mars 2020 et le 30 juin 2020 inclus, l’ordonnance ne traite pas la question de la prescription triennale des contrôles.  Les délais de prescription de trois ans restent par conséquent inchangés.

Aussi, contrairement à l’administration fiscale, l’URSSAF ne pourra, lors d’un contrôle ouvert après le 31 décembre 2020, contrôler des éléments portant sur l’exercice clos le 31 décembre 2017.

En conclusion, les dispositions de l’ordonnance n°2020-306 auront somme toute un effet limité sur les négociations de convention de garanties futures puisque les reports et les suspensions prévus restent restreints dans le temps. Il conviendra néanmoins de rester vigilant en ce qui concerne les mises en jeu des garanties en cours compte tenu de l’absence de report des délais contractuels.

Compte tenu de la persistance de la crise sanitaire actuelle, de la possible mise en œuvre de nouvelles mesures exceptionnelles, et de l’éventualité de crises ultérieures, il conviendra de maintenir une vigilance accrue sur la rédaction des clauses de durée des garanties d’actif et de passif.