LES PROJETS DE FUSION-ACQUISITION EN PERIODE  D’EPIDEMIE : NON, L’EPIDEMIE DU COVID-19 N’EST (PROBABLEMENT) PAS UN CAS DE FORCE MAJEURE

La force majeure

La notion de force majeure en droit des contrats permet à une partie à un contrat de ne pas exécuter ses obligations. Il pourrait être tentant de voir la situation actuelle extrêmement grave comme une circonstance remettant en cause les engagements pris par les participants à des projets de fusion-acquisition. En effet, ces projets tels qu’ils étaient envisagés avant que la gravité de l’épidémie en cours ne soit pleinement connue par le grand public, sont nécessairement perturbés dans leurs dimensions économiques, stratégiques et commerciales.

Cependant, et compte-tenu de sa portée extrêmement lourde, puisqu’elle peut conduire à la résolution du contrat, ses conditions d’application sont strictement encadrées. Pour rappel, la force majeure existe lorsque survient :

1/ un événement échappant au contrôle du débiteur ;

2/ qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat ; et,

3/ dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées ;

4/ et que cet événement rend impossible, temporairement ou définitivement, l’exécution du contrat.

Si la rédaction a changé après la réforme du droit des contrats de 2016, on retrouve les éléments principaux de la force majeure préalablement à la réforme (événement extérieur, imprévisible et irrésistible) ; pour les besoins de l’analyse nous pouvons faire référence à des décisions judiciaires antérieures à la réforme de 2016. De la même manière, des exemples d’illustration tirés d’autres domaines du droit (droit administratif, responsabilité civile, droit social, etc.) pourront être utilisés, car la notion de force majeure dans ces domaines est proche de celle tirée du droit des contrats.

La force majeure étant une notion éminemment factuelle, les exemples donnés ici seront très spécifiques à chaque cas, chaque situation nécessitant d’être évaluée au cas par cas, dans ses aspects juridiques et pratiques.

 

Critères d’application

1/ « événement échappant au contrôle du débiteur… »

Il s’agit du critère le plus facile à appréhender : l’événement que le débiteur revendique comme relevant de la force majeure ne doit pas avoir pour origine un acte ou une omission du débiteur.

Il paraît clair que les circonstances actuelles échappent au contrôle de la plupart des débiteurs et le critère de contrôle du débiteur paraît facile à analyser. Il faut cependant prêter attention à certaines subtilités qui pourraient survenir : la grève de ses salariés est diversement retenue par la jurisprudence comme pouvant constituer, pour une société, un cas de force majeure ou non, notamment suivant le degré avec lequel les décisions de la société ont pu être la source de la grève. En matière de droit de retrait, la situation est encore moins claire, la cour de cassation ne s’étant pas prononcée sur une telle hypothèse.

 

2/ « …qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat… »

Le critère de l’imprévisibilité est un élément central de la force majeure : si l’événement était prévisible, les parties ont (ou auraient) dû en tenir compte lors de la négociation du contrat.

Il faut noter que le seul fait qu’un événement soit qualifié de catastrophe naturelle ne peut être assimilé à un événement imprévisible, par exemple, le cas d’un glissement de terrain sur un sol argileux, qualifié de catastrophe naturelle mais retenu comme prévisible par la Cour de cassation. De la même manière, n’ont pas été retenus comme imprévisibles :

– Un attentat survenu en Corse sur un site de travaux dont la sécurité n’était pas assurée ;

– Les conséquences d’une maladie dégénérative ayant empêché une locataire de restituer le logement loué dans son état d’origine (alors qu’une maladie soudaine et brutale a été retenue comme un cas de force majeure lorsque celle-ci a empêché la fabrication d’une machine par l’artisan malade) ;

– La présence d’un piéton en bord de quai d’une gare et son comportement dangereux pour sa propre sécurité au bord des rails ;

– Une inondation dans une zone qui avait déjà subi des inondations comparables, quand bien même ces inondations se seraient produites à plusieurs années d’intervalle.

Dans les opérations de fusion-acquisition, cela signifie a minima que tout ce qui a été inclus dans les clauses du contrat ou du protocole signé par les parties et non encore exécuté (c’est-à-dire entre signing et closing), ne pourrait pas constituer un cas de force majeur. Ce serait le cas par exemple si une clause MAC qui vise expressément les épidémies a été incluse : c’est cette clause qui s’appliquera, et non la force majeure. Nous reviendrons sur l’utilité de ces clauses dans le troisième article de cette série.

L’enjeu le plus important à l’heure actuelle est celui de la temporalité des événements : si l’épidémie était totalement imprévisible à la fin de l’année 2019, elle l’était beaucoup moins, par exemple, lorsque les premiers cas ont été relevés en Italie. Or, le code civil indique bien que l’événement devait être imprévisible « lors de la conclusion du contrat » ; il convient donc d’être particulièrement prudent avec tous les accords et contrats qui pourraient être signés pendant la période actuelle. La continuation de l’épidémie, ainsi que des mesures de confinement, ne pourraient « malheureusement » plus, à l’heure actuelle, être considérées comme des événements imprévisibles.

 

3/ « … dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées … »

On trouve ici la notion d’événement « irrésistible », qui est essentielle à la force majeure. On comprend facilement qu’un événement dont les effets peuvent, ou auraient pu être évités ne pourrait pas constituer un cas de force majeure.

La jurisprudence est assez sévère avec les parties qui souhaiteraient invoquer la force majeure, rejetant la notion d’irrésistibilité pour :

– L’incendie d’une entreprise, que l’employeur estimait être un événement de force majeur rendant impossible selon l’employeur la poursuite des contrats de travail des salariés ;

– Le vol d’alcools dans un chai, la sécurité dudit chai n’ayant pas été suffisante pour le protéger, peu importe que l’installation de moyens de sécurité puisse être très coûteuse ou 

– Le vol de marchandises contenues dans un camion, dans la mesure où des mesures de sécurité auraient pu être mises en œuvre par le transporteur pour protéger les marchandises.

 

Cette appréciation est extrêmement factuelle, les exemples donnés le sont à titre d’information, mais chaque domaine d’activité et chaque typologie de contrat donnera lieu à des critères d’appréciation différents.

Il faut noter que, concernant d’autres maladies infectieuses, tel que H1N1, la dengue ou encore le chikungunya, la force majeure a été systématiquement rejetée. Aucune de ces maladies n’a causé cependant d’épidémie d’une ampleur comparable à celle du covid-19, il est nécessaire d’examiner la situation en détails et non de se rapporter simplement aux décisions portant sur d’autres maladies.

En matière de fusion-acquisition, le développement des procédés d’authentification en ligne et de signature électronique repousse notamment la limite de ce qui est possible ou non de faire de manière dématérialisée, tout en respectant les mesures de confinement actuellement en vigueur.

Le caractère irrésistible de l’événement est également à rapprocher de sa conséquence immédiate, qui est d’empêcher l’exécution du contrat.

 

4/ « … empêche l’exécution de son obligation par le débiteur. »

Il s’agit de la dernière brique de la réflexion, qui porte sur l’impossibilité, pour le débiteur, d’exécuter son obligation.

L’impossibilité doit être totale : il ne s’agit pas, comme par exemple en matière d’imprévision (qui fera l’objet d’une analyse dans un article séparé), que l’exécution soit devenue plus onéreuse, ou qu’elle soit plus difficile à réaliser pour le débiteur : à moins d’impossibilité matérielle totale d’exécuter l’obligation, il n’y a pas de force majeure.

Malgré la gravité de la situation actuelle, il est difficile d’imaginer les cas où l’épidémie en cours pourrait matériellement empêcher la réalisation des projets de fusion-acquisition en cours : la situation de santé de l’un des signataires peut certainement être retenue, de même que l’interdiction faite à certaines activités non-essentielles de se poursuivre (par exemple, si un inventaire ou une expertise devant être communiqué au closing ne peut se tenir).

A contrario, l’adoption des décisions sociales par les associés, lorsque celles-ci sont prévues dans un protocole d’accord, ne pourrait être qualifiée d’impossible, l’ordonnance visée en introduction ayant levé toute barrière à la tenue des assemblées générales à distance.

Effets de la force majeure

Les effets d’un cas de force majeure sont différents selon que l’impossibilité d’exécution est temporaire ou définitive.

 Dans le cas où l’impossibilité serait temporaire, l’exécution des obligations au titre du contrat rendues impossibles est simplement suspendue jusqu’à la disparition de l’événement en cause, et ne remet pas en question l’intégralité du contrat ; à moins que le retard dans l’exécution soit tel qu’il justifie la résolution du contrat.

Dans le cas d’une impossibilité définitive, le contrat concerné est résolu. Il faut noter que c’est bien le contrat dans son intégralité qui fait l’objet de la résolution au sens du texte, qui indique que « les parties sont libérées de leurs obligations », alors que dans le cas d’une impossibilité temporaire, seule l’exécution de l’obligation devenue impossible est suspendue.

 

L’épidémie actuelle devant les tribunaux

Il est encore trop tôt pour que nous puissions avoir un panorama de jurisprudence sur l’épidémie en cours et son impact sur les projets de fusion-acquisition. La première décision sur le sujet, qui a attiré beaucoup l’attention du monde juridique, rendue par la Cour d’appel de Colmar le 12 Mars 2020, a été la première décision largement disponible qui a relevé la notion de force majeure liée au Covid-19 ; elle est cependant à prendre avec un peu de recul.

En effet, il ne s’agit pas d’une décision rendue en matière contractuelle, la notion de force majeure n’étant d’ailleurs absolument pas le cœur de la décision rendue. La notion de force majeure n’est évoquée que brièvement dans le chapeau de la décision, pour des raisons procédurales ; l’apport de cette décision est donc, à notre avis, très relatif.

Malheureusement, les premières décisions de fond qui se pencheront sur le sujet de l’épidémie du Covid-19 en tant que cas de force majeure ne devraient pas arriver avant quelques mois, le temps que les premiers conflits entre cocontractants ne surgissent et que les tribunaux, dont l’accès est considérablement réduit dans les matières autres qu’urgentes, ne soient saisis de la question.

Pour les entreprises concernées, il est donc impératif d’évaluer chaque projet en cours au cas par cas, d’un point de vue factuel (les circonstances pouvant être très différentes d’une situation à l’autre) et juridique (car la notion de force majeure a pu être précisée, limitée ou écartée contractuellement par les parties dans leur contrat). Cette évaluation doit nécessairement être accompagnée par des conseils spécialisés (avocats pour les aspects juridiques et contractuels, experts-comptables pour la partie financière, etc.) qui ont une véritable expérience des projets de fusion-acquisition et qui seront à même de délivrer un accompagnement individualisé, pragmatique et opérationnel.