LES PROJETS DE FUSION-ACQUISITION EN PERIODE D’EPIDEMIE – LES INSUFFISANCES DE L’IMPREVISION POUR ADAPTER LES CONTRATS EN COURS A L’EPIDEMIE ACTUELLE

Les critères de l’imprévision

L’imprévision trouve à s’appliquer lorsqu’ « un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque » (article 1195 du Code civil). Comme nous l’avons fait dans le précédent article en matière de force majeure, nous allons parcourir les différents critères qui se trouvent au coeur de l’imprévision.

1/ « un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat… »

Ce critère est suffisamment facile à comprendre dans la mesure où on rapproche le caractère imprévisible de celui qui a été examiné pour la force majeure : il s’agit de circonstances dont les parties ne pouvaient raisonnablement pas prévoir la réalisation, à la date où le contrat a été conclu. Notre analyse est donc la même, à savoir que l’épidémie actuelle nous paraît évidemment constituer un changement de circonstances imprévisibles pour les contrats conclus préalablement à son développement.

A contrario, il est possible d’imaginer que la poursuite de l’épidémie ou sa propagation, de même que le maintien des mesures sanitaires actuelles (confinement, fermeture des commerces non-essentiels, etc.) ne pourraient pas constituer, pour les contrats signés après le début de l’épidémie, un changement de circonstances imprévisible. C’est notamment la position qui a été retenu par les tribunaux concernant le caractère prévisible de certaines maladies (dengue, chikungunya) dans les zones tropicales, où ces maladies sont courantes.

2/ « …rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie… »

Ici ce sont les conséquences du changement de circonstances qui nous intéressent. Le seuil d’exigence est plus bas que dans le cas de la force majeure, car ici l’exécution ne doit pas être devenue impossible, mais simplement trop couteuse pour l’une des parties. En l’absence de décision venue préciser le degré de difficulté auquel doit faire face la partie en cause, il est délicat de se prononcer. Très certainement, si l’exécution de l’obligation entrainait la faillite d’une société, elle serait excessivement onéreuse ; mais le curseur reste assez flou pour le moment.

En matière d’opérations de fusion-acquisition, il est difficile d’imaginer quelles obligations classiquement prévue dans les protocoles types pourraient être rendues excessivement onéreuses par les circonstances actuelles : les opérations de réalisation ne sont en général pas la première source de coûts, la conclusion de contrats annexes à l’opération, ou leur résiliation, pourrait selon le cas être rendue excessivement onéreuse par les circonstances. Par exemple, la résiliation d’un contrat d’affacturage au closing, dans une situation où l’on peut anticiper de nombreux retards de paiement par les entreprises dans les prochains mois, peut selon le profil financier de la société considérée, constituer un cout très important ; suivant ce qui a été négocié en matière de déclarations et garanties, l’importance de l’obligation à la charge du garant peut également se révéler soudainement bien plus importante qu’initialement estimée.

3/ « …qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque. »

Ce dernier point a deux objectifs :

– Il indique clairement que les parties peuvent renoncer globalement à l’application de l’article 1195 du Code civil, en déclarant dans le contrat que les parties assument tous risques liés à la survenance de circonstances qui rendraient leurs obligations excessivement onéreuses (renonciation totale à l’application de l’article 1195 du Code civil)

– Il indique également qu’un risque identifié spécifiquement, pour lequel il ressortirait du contrat qu’une partie en a assumé le risque ne pourrait voir s’appliquer le régime de l’imprévision, tout en laissant la possibilité pour les risques non spécifiquement prévus au contrat d’être couverts (renonciation partielle à l’application de l’article 1195 du Code civil)

Il est donc important, pour chaque contrat ou protocole portant sur des projets en cours et non encore réalisés, de vérifier si l’imprévision a été totalement écartée, ou si les épidémies ont été visées spécifiquement, ce qui écarterait le recours à l’imprévision pour les parties au contrat.

Les effets de l’imprévision

 Une fois les critères de l’imprévision réunis, le Code civil prévoit une succession d’étapes que les parties doivent suivre :

– La partie pour laquelle l’exécution du contrat est devenue excessivement coûteuse peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant ; elle doit cependant continuer à exécuter ses obligations durant cette période de négociation,

– En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat (à la date et dans les conditions qu’elles déterminent),

– Les parties peuvent également demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation,

– A défaut d’accord entre les parties dans un délai raisonnable, une partie peut demander en justice la révision du contrat ou sa résolution.

Il s’agit donc non pas d’une solution stricte, comme nous l’avons vu en matière de force majeure, mais bien d’un processus complet qui doit permettre aux parties de renégocier le contrat en cause et, en dernier recours, autoriser la partie qui le souhaite à demander au juge d’intervenir dans le contrat, soit pour en modifier les clauses, soit pour en prononcer la résiliation.

L’imprévision dans les projets de fusion-acquisition

Il est très courant que, dans les contrats et protocoles signés dans le cadre des projets de fusion-acquisition, l’application de l’article 1195 soit explicitement écartée par les parties. Le contenu même de l’article peut faire peur : les opérations de fusion-acquisition sont des opérations complexes dont les enjeux sont multiples et que les parties négocient jusqu’au moindre détail. La possibilité que l’équilibre entier du contrat soit remis en cause par l’une des parties constitue une incertitude qui est bien souvent inacceptable pour les sociétés participantes. Par ailleurs, lorsque le projet est suffisamment avancé pour que certaines informations aient été communiquées à des tiers (consultation des IRP, information des salariés dite « Loi Hamon », cocontractant dans le cadre de purge de clause de changements de contrôle, autorités de concurrence ou autres autorités administratives pour certains secteurs spécialisés, etc.), la modification des termes du projet peut aller au-delà d’une simple modification du contrat entre les parties.

La première étape, pour les projets qui ont déjà fait l’objet de la conclusion d’un contrat, est donc pour les parties de vérifier, avec l’aide d’un avocat intervenant dans le domaine, si le régime de l’imprévision a été écarté totalement ou partiellement et d’anticiper à la fois les demandes qui pourraient être faites par le cocontractant ou d’évaluer les options disponibles en cas de difficultés propres.

On peut s’interroger sur la pertinence de continuer, dans les protocoles d’accord qui seront signés à l’avenir, à exclure quasi-systématiquement et sans réserve l’application de l’imprévision. En effet, compte tenu des circonstances économiques actuelles incertaines, les parties pourraient avoir envie de se laisser une « porte de sortie » (renégociation, résiliation), ce que permet le recours au régime légal de l’imprévision.

Cependant, il faut bien constater que les solutions apportées par l’article 1195 dans les rares cas où les parties souhaiteraient y avoir recours, ne suffisent pas à compenser les risques auxquels elles s’exposeraient.

Il faut également noter que dans presque toutes les situations, les parties à un contrat peuvent librement renégocier leurs accords, sous réserve que toutes les parties s’accordent sur les modifications à apporter. Cette renégociation est toujours possible, sous réserve pour chaque partie d’avoir l’assistance de ses conseils (juridiques, fiscaux et comptable) pour que cette renégociation soit efficace et sûre. Le seul véritable apport de l’imprévision est de permettre à une partie de soumettre la modification du contrat à un juge, ce qui pose néanmoins plusieurs inconvénients :

– La durée de la procédure ;

– L’obligation pour la partie qui souhaite la modification du contrat de poursuivre l’exécution du contrat, ce qui, dans le cas où l’exécution est effectivement devenue excessivement onéreuse, peut avoir de graves conséquences sur la marche de l’entreprise ;

– L’incertitude sur la force obligatoire du contrat ;

– La nécessite de rendre public au cours de la procédure un certain nombre d’informations potentiellement stratégiques et sensibles sur le projet envisagé ; et

– L’incertitude de la capacité du juge à évaluer la meilleure modification à apporter au contrat, notamment en matière de fusion-acquisition où les contrats sont souvent complexes et leur économie générale procède de nombreuses clauses interdépendantes âprement négociées.

Il semble donc que le recours au régime de l’imprévision ne soit pas la solution idéale pour adapter les projets en cours à la situation sanitaire que l’on connaît, ni à l’avenir pour prendre en compte ce type d’événements. Reste que la notion peut servir à construire des clauses contractuelles spécifiques qui permettent d’adapter au mieux les obligations de chacun dans un projet de fusion-acquisition au maximum de situations, même imprévisibles, qui pourraient survenir.

Dans le dernier article de notre série consacrée au droit des contrats et projets de fusion-acquisition, nous reviendrons sur les différentes clauses contractuelles qui peuvent être envisagées et dont la négociation et la rédaction doit nécessairement être faite avec le conseil d’avocats qui ont l’expérience de ce type de projets.